פסק-דין בתיק עת"מ 48174-03-13

1.      עתירה המכוונת כנגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 (" המועצה") מיום 9.3.13, שלפיה הוכרזה הצעתה של המשיבה 3 (" המשיבה") כהצעה זוכה במכרז 01/2013 - תוספת אגף חינוך מיוחד לבית ספר יסודי ב' (" המכרז"), וכפועל יוצא מכך נדחתה הצעתה של העותרת.

2.      בעתירה נטען כי בהצעת המשיבה נפל פגם המחייב את פסילתה, וכפועל יוצא מכך יש להכריז על העותרת כזוכה במכרז.

3.      לאחר עיון בכתבי הטענות ושמיעת טענות הצדדים החלטתי לקבל את העתירה, להורות על פסילת הצעתה של המשיבה והכרזה על הצעתה של העותרת כהצעה זוכה.

4.      העותרת טוענת שבתנאי המכרז נקבע שעל המציעים לצרף להצעתם ערבות בנקאית בנוסח שנקבע על ידי המועצה, וכי בעוד אשר הערבות הבנקאית שהיא צירפה להצעתה הייתה בנוסח הנדרש, צירפה המשיבה ערבות בנקאית בנוסח שונה, ודי בכך כדי לפסול את הצעת המשיבה. העותרת מוסיפה וטוענת שוועדת המכרזים מצאה את הצעתה כהצעה כשרה, ומשכך - וכאשר יש לפסול את הצעת המשיבה - התוצאה צריכה להיות שהצעת העותרת תהיה ההצעה הזוכה.

5.      המועצה טוענת שהעתירה הוגשה בשיהוי, שנוכח חזקת התקינות אין להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, וכי הצעת המשיבה היא הצעה כשרה והפגמים שנפלו בערבות הבנקאית שצורפה אליה הם פגמים טכניים שאין בהם כדי לפסול את ההצעה. המועצה מוסיפה וטוענת שמכל מקום יש להחזיר את העניין לדיון בוועדת המכרזים, שכן מדובר בהצעה יחידה העומדת לדיון, וכי על רקע ניסיון עבר גרוע שיש למועצה עם המצהיר מטעם העותרת היא רשאית לדחות את הצעתה של האחרונה.

6.      המשיבה טוענת כי אף אם נפל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה, אין זה אלא פגם טכני שאין בו כדי לפסול את הצעתה.

7.      קודם שאנמק את התוצאה שאליה הגעתי, אציין שבהיבט העובדתי יש ממש בטענת העותרת שנוסח הערבות שצורף להצעת המשיבה אינו תואם מילולית את הנוסח שנדרש בתנאי המכרז. העותרת טענה, וטענותיה אינן משוללות יסוד, שהערבות הבנקאית שצירפה המשיבה שונה מן הנוסח הנדרש בתנאי המכרז בעניינים אלה: המועד שבו ישלם הבנק את סכום הערבות; משלוח דרישה בכתב; והעדר אפשרות להסבת הערבות. לכך יש להוסיף עניין שלדעתי עולה בחשיבותו על הפגמים שעליהם הצביעה העותרת, והוא סעיף ההצמדה למדד שנכלל בנוסח הערבות שנדרש לפי תנאי המכרז. בסעיף 1 של נוסח הערבות שפורט בתנאי המכרז נאמר שסכום הערבות צריך להיות צמוד למדד המחירים לצרכן, ואילו בערבות שצורפה להצעת המשיבה צוין שסכום הערבות צמוד למדד תשומה בבנייה למגורים. הבדל נוסח זה, כשהוא מצטרף להבדלי הנוסח שעליהם הצביעה העותרת, הוא משמעותי ותוצאתו היא שהמשיבה לא עמדה בתנאי המכרז, שכן הערבות הבנקאית שהיא צירפה אינה הערבות הבנקאית שנדרשה. ההלכה בעניין זה סוכמה בספרו של עומר דקל, מכרזים, כרך ראשון (2006) (" דקל"), שם הוא מציין כי: " הלכה פסוקה היא כי פגם שנפל בערבות הינו ככלל פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה. על ועדת המכרזים להחיל הלכה זו ללא כחל וסרק, ואין היא רשאית לקבוע כי הפגם שנפל בערבות הינו טכני בלבד. זוהי הלכה עקבית, שהמשפט מפעיל בדווקנות רבה גם כשמדובר בפגם שולי לכאורה בכתב הערבות" (בעמוד 576).

8.      נוכח פסלות הצעתה של המשיבה, יש לבחון את טענתה הנוספת של העותרת שיש להכריז על הצעתה כהצעה זוכה במכרז. העותרת טוענת כי מפרוטוקול ועדת המכרזים (נספח 2 לתשובת המועצה) עולה שהצעתה של העותרת נמצאה עומדת בתנאי הסף של המכרז, אלא שהצעתה של המשיבה הוכרזה כזוכה בהיותה ההצעה הזולה יותר (עמוד 2 לפרוטוקול).

9.      כאמור, המועצה טענה שיש לדחות את הצעת העותרת מחמת הנימוק של "ניסיון גרוע", אולם הטענה אינה נראית לי ואני דוחה אותה. עיון בפרוטוקול ועדת המכרזים מלמד שנושא זה לא עמד כלל על סדר יומה של הוועדה, והמועצה אינה יכולה להסתמך עליו כנימוק לדחיית העתירה (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פד"י מז(1) 667, 679 (1993). נותרה אם כן טענת "ההצעה היחידה" שאותה העלתה המועצה בעת הדיון שהתקיים ביום 25.4.13. טענה זו לא הועלתה בתשובתה של המועצה, ולכאורה היה מקום לדחותה ולו בשל כך. אלא שגם לגופה של הטענה, אני סבור שאין לה בסיס מספיק. סעיף 22(ו) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950  מורה כי: " לא תמליץ הועדה, דרך כלל, על הצעה אם היתה זו ההצעה היחידה שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה; המליצה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה". נוסח זה דומה בעיקרו לנוסח תקנה 23(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, אשר אותה פירש בית המשפט כך ש" באין חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק, או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים - נסיבות שהוכחתן מוטלת על הרשות הציבורית - יש לקבל הצעה למרות היותה יחידה" (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא (1) 21(1995), וראו בספרו של דקל, כרך שני בעמוד 134 והאסמכתאות שם).

10.בטענת השיהוי שהעלו המועצה והמשיבה אין  ממש. החלטת ועדת המכרזים התקבלה ביום 9.3.13 והודעה על כך נמסרה לעותרת ביום 13.3.13. העתירה הוגשה ביום 27.3.13, ובאין טענה להתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות קביעה שהעותרת השתהתה בהגשת העתירה, יש להחיל את תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, הקובעת מועד של ארבעים וחמישה ימים להגשת העתירה.

סיכומו של דבר, העתירה מתקבלת והצעת העותרת במכרז היא ההצעה הזוכה.

המועצה והמשיבה, כל אחת, ישלמו לעותרת שכ"ט עו"ד בסכום של 7,500 ש"ח.

ניתן היום,  י"ט אייר תשע"ג, 29 אפריל 2013, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: